De esta manera, el tribunal ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por el PPCV contra la decisión que adoptó el magistrado instructor el 23 de diciembre de 2010, cuando rechazó un recurso de reforma presentado también por este partido contra el archivo de la causa. En su último recurso, los populares exponían, entre otros argumentos, que era improcedente la declaración de prescripción, puesto que aunque se admitiera la posibilidad de que ésta se decretase en cualquier momento de la instrucción, "esto debe ser de modo excepcional".
Además, este partido planteaba, tal y como hizo en su recurso anterior, que los hechos referentes a las pretendidas dádivas a Luna podrían incardinarse en el artículo 420 del Código Penal -y no en el 425, tal y como se ha hecho, con una prescripción de tres años-, caso en el que la prescripción no se habría producido. Con ello, pretendían que no se excluyera que "las dádivas recibidas fuesen promesa de recompensa por los actos injustos del querellado no constitutivos de delito, relativos al ejercicio de su cargo como alcalde de Alicante".
El TSJCV, tras estudiar estos argumentos, ha indicado, en un auto con fecha de 27 de enero de 2011 -contra el que no cabe recurso-, que no es preciso realizar una investigación exhaustiva antes de cuestionarse si existió o no prescripción del delito, y añade que en este caso "existen indicios", ya advertidos en la admisión de la querella y concretados en la limitada actividad investigadora, "para admitir que los hechos pudieran llegar a calificarse de delictivos, no ya en abstracto, sino con referencia a alguno de los tipos del cohecho" contemplados en el Código Penal.
Respecto al artículo que se le podría imputar -por el asunto de la prescripción- el tribunal mantiene que debe ser el 425. Para llegar a esta última conclusión se fundamenta en que en la querella no se imputan a Luna hechos concretos y determinados, es decir, que él realizara adjudicaciones individualizadas de obras. De hecho, lo que se dice en este escrito es que, en la época de su mandato como alcalde, el Ayuntamiento adjudicó a las empresa del empresario
Enrique Ortiz parte muy importante de las adjudicaciones, "decenas de adjudicaciones y por centenares de millones de pesetas".
En este contexto, el tribunal entiende que se está ante el tipo de admitir dádiva como recompensa por algo ya realizado, que es lo que contempla el tipo del artículo 425, de modo que a partir de 1997
Luna empezó a recibir retribución por su anterior actividad en el Ayuntamiento de Alicante. Pero considera que no puede concluirse que se esté ante aquel otro tipo --el 420-- que atiende a recibir promesa por ejecutar un acto injusto, es decir, en recibir la promesa de que se le beneficiará en el futuro por un acto injusto y ya ejecutado, que es el tipo con plazo de prescripción de 10 años.
Así, estima que no se está ante un acto injusto realizado personalmente por Luna, puesto que en la querella no se le ha imputado ese acto concreto que se individualizaría con una adjudicación injusta de obras. "No tiene sentido pensar que estemos ante dádivas por actos a realizar cuando Luna vuelva a ser alcalde; este es un futurible que no puede tener implicaciones penales, sobre todo cuando la dádiva última se hace en 2002, y era 2010 cuando se formuló la querella.
Origen de la causa
El origen de la causa se encuentra en la querella interpuesta el 24 de septiembre de 2010 por el PPCV contra Ángel Luna por delitos de prevaricación y cohecho, aunque el magistrado instructor tan sólo admitió el último. Admitida a trámite la querella, se tomó declaración al imputado el 22 de noviembre, y éste presentó algunos documentos. Al día siguiente, el ministerio fiscal pidió el sobreseimiento libre con archivo de las actuaciones por la concurrencia de la prescripción del delito de cohecho.
Seguidamente, el magistrado dictó un auto el 29 de noviembre en el que decretó el sobreseimiento y archivo de la causa. En él, recogía que Luna fue alcalde de la ciudad de Alicante desde 1991 hasta junio de 1995, si bien continuó como concejal hasta 1996, pero ya en la oposición.
También dice que el síndic socialista fue contratado por Ortiz en la entidad Enrique Ortiz e Hijos S.A. desde el 25 de enero de 1999 y hasta el 15 de junio de 2002. Pero el tiempo transcurrido desde el cese como alcalde hasta la contratación no permite la consideración de dádiva del hecho de la contratación.
Las obras en la vivienda, no de la titularidad del querellado, pero sí de la entonces pareja o compañera, se realizaron entre noviembre de 1997 y febrero de 1998. El socialista contrajo matrimonio con la propietaria de esta vivienda en el año 1999, así que la circunstancia de la titularidad de la casa "pone en cuestión que quepa hablar de dádiva", consideraba. En consecuencia, entendía que "indiciariamente" y atendida la secuencia temporal de los hechos, no parecía que debía hablarse de dádivas en el sentido penal de la palabra.
Así, el magistrado entendía que las supuestas dádivas, aún en el supuesto de que se hubieran producido, deberían incardinarse en el tipo del artículo 425.1 del Código Penal y referirse a la recompensa por actos anteriores, los cuales no podrían ser constitutivos de delito, ya que se produjeron entre 1991 y 1995.
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